Misverstanden rond het Wetboek van Strafrecht.

Misverstanden over de artikels 430A en 239 uit het Wetboek van Strafrecht.

Eendaadse samenloop, art. 55 Sr.

Ten aanzien van het door de specifieke strafbepaling regeling strafbaar gestelde gedrag tevens twee nationale strafbepalingen:

  • art. 239 Sr: schennis van de eerbaarheid;
  • art. 430a Sr: naaktrecreatie.

Art. 55 Sr – eendaadse samenloop – bepaalt dat bij een feit dat in meer dan één strafbepaling valt, slechts de bepaling wordt toegepast waarbij de zwaarste hoofdstraf is gesteld. Dit is art. 239 Sr nu ter zake daarvan gevangenisstraf kan worden opgelegd.

Seksuele intimiteiten buiten.

Je mag seks hebben binnen het publieke domein langs de openbare weg, liefst in de bosjes zodat het niet zichtbaar is, zodat er geen opzet is om derden willens en wetens daarmee te confronteren. 
Want nergens staat expliciet geschreven dat seksuele intimiteiten in de buiten lucht per definitie verboden zijn. Hieruit kan en mag geconcludeerd worden dat er wettelijke gezien géén sprake van een illegale situatie is.
Daarnaast is opzet vereist om derden willens en wetens te confronteren met de seksuele intimiteiten. 
Hieronder wordt dat uitgelegd: 

Schennis der eerbaarheid art. 239 Sr.

De specifieke strafbepaling regeling is derhalve onverbindend zodat geen vervolging of veroordeling wegens schending van de specifieke strafbepaling regeling kan plaatsvinden. Zodoende kan de specifieke strafbepaling regeling uitsluitend dienstdoen als openbare ordebepaling en niet als strafbepaling. De specifieke strafbepaling regeling geeft overigens via de zinsnede “onverminderd het bepaalde in artikel 239 van het Wetboek van Strafrecht” reeds zelf de rangorde ten opzichte van art. 239 Sr aan en bepaalt aldus dat de specifieke strafbepaling regeling terugtreedt voor art. 239 Sr.

Het begrip “onverminderd” houdt tevens in dat de door wetgever en rechter ontwikkelde beperkingen bij de toepassing van art. 239 Sr ook bij de toepassing van de specifieke strafbepaling regeling in acht dienen te worden genomen.

Onder meer betreft dit:

  • de “waarneembaarheid” van het gedrag;
  • de uitleg van het begrip “eerbaarheid” - in de specifieke strafbepaling regeling aangeduid met het synonieme / verwante begrip “openbare zedelijkheid”;
  • de voorwaarde dat de opzet mede gericht dient te zijn op waarneming door en het geven van aanstoot aan derden die niet vrijwillig met de activiteiten worden geconfronteerd;
  • het feit dat de Beleidsregels OM uitgaan van een dader-slachtoffer-verhouding die op homo-ontmoetingsplaatsen ontbreekt; het gaat daar immers om vrijwillige buitenseks door handelings-bekwame personen.

Ten aanzien van “waarneembaarheid” in de zin van art. 239 Sr geldt het navolgende. Schennis van de eerbaarheid op of aan een openbare plaats in de zin van art. 239 Sr is naar de mening van de Hoge Raad zowel die welke wordt gepleegd op een openbare plaats als die welke wordt gepleegd op een niet-openbare plaats die toch van een openbare plaats kan worden gezien (HR 12 mei 1902, W 7768). De homo-ontmoetingsplaats ter plaatse ligt echter ver verwijderd van de openbare weg en wordt door de dijk en beschutting geheel aan het zicht onttrokken. Er is dus geen sprake van de voor strafvervolging vereiste waarneembaarheid.

Anders dan het OM vaak stelt, maakt waarneembaarheid wel onderdeel uit van de delictsomschrijving van de specifieke strafbepaling regeling. De strafbepaling bevat immers de term “waarneembare plaats” en aan deze term dient een ruime strekking te worden toegekend in die zin dat deze niet alleen toeziet op de openbare weg maar ook op openbare terreinen. Bovendien bepaalt de specifieke strafbepaling regeling dat alle aldaar als strafbaar aangeduide situaties “kennelijk” kwetsend, oneerbaar of aanstootgevend moeten zijn. 

Er is sprake van niet vervolgbare schennis als het een situatie betreft waarbij het gaat om kunst of wetenschap, waarbij de aanstootgevende en schendende strekking ontbreekt.

Ook het begrip “kennelijk” wijst mede op het vereiste van waarneembaarheid. Deze interpretatie strookt met doel en strekking van dergelijke strafbepalingen, nu niet-waarneembaar gedrag in deze context redelijkerwijze niet aanstootgevend is of kan worden geacht te zijn. Vanuit dit perspectief dient waarneembaarheid van buitenseks op de homo-ontmoetingsplaats ter plaatse als onwaarschijnlijk te worden aangemerkt. Dat iemand de homo-ontmoetingsplaats heeft “opgezocht” om iets te kunnen waarnemen, is dus onvoldoende om tot strafbaarheid te kunnen concluderen. Immers wanneer er moeite voor moet worden gedaan om oneerbare handelingen te kunnen zien of dat deze handelingen daar worden vermoed, op of aan een plaats waarvan vooraf bekend is dat dergelijke oneerbare handelingen plaats zouden kunnen vinden, binnen het privédomein (van o.a. de groenbeschutting) zijn kan niet bewezen worden en er sprake is van een strafbare handeling in de zin van Schennis der eerbaarheid. (Rechtbank 's-Gravenhage 27 juni 2011 NJFS 2011/210).

 “Waarneembaarheid” kan voorts niet worden gelijkgesteld aan “waarneming”.

 “Waarneembaarheid” dient in zekere mate geabstraheerd te worden van de concrete situatie in die zin, dat niet bepalend is of iemand iets heeft waargenomen maar of, mede gezien de afgezonderde ligging en de beschutting van de plek, waarneming door een niet-betrokkene redelijkerwijze mocht worden verwacht. “Schennis der eerbaarheid” wordt omschreven als “het willens en wetens verrichten van een onder de gegeven omstandigheden voor het normaal ontwikkeld schaamtegevoel kwetsende handeling” (HR 1 december 1970, NJ 1971, 374; Gerechtshof Den Haag 30 september 2005, NJ 2006, 129). 

Hierbij komt dat "zijns ondanks tegenwoordig” is niet van toepassing is zodra er moeite voor moet worden gedaan om schennis van de eerbaarheid waar te nemen als men voorkennis heeft dat te kunnen waarnemen. (Rechtbank 's-Gravenhage 23 juni 2011, NJFS 2011/210). 

Volgens de Richtlijn voor strafvordering “Schennis van de eerbaarheid” van het College van procureurs-generaal met Registratienummer: 2015R006 dat wordt toegepast vanaf 1 maart 2015 blijkt uit 2 opmerkingen dat art 239 Sr niet bedoeld en/of toepasbaar is op vrijende (homo of hetero) koppels. Dat zijn volwassenen en delen het met elkaar seksuele intimiteit  (op een niet waarneembare plaats zoals een HOP) in wilsovereenstemming.
Verder is de beleidsregel is toegespitst op individuen die, als dader, anderen opzettelijk gaan lastigvallen en dan gaat het overduidelijk om een toondelict en met strafmaten gaat het ook weer duidelijk om slachtoffers!

De Driehoek

Wij komen regelmatig burgemeesters tegen die schermen met overlast en een openbare orde probleem in de strijd tegen HOP’s in hun gemeente. Omdat art. 239 WvS is een misdrijf is volgens het wetboek van strafrecht waardoor burgemeesters misbruik maken van hun bevoegdheid door de overlastcriteria op te rekken richting art. 239 WvS, door te stellen dat er seksuele handelingen plaats vinden op de HOP, met overlast als motief om de HOP te ontmoedigen

De brief van de Minister van Justitie aan de Tweede Kamer geeft duidelijk aan welke stappen noodzakelijk zijn wil een burgemeester kunnen spreken van een overlast of een openbare orde probleem. Ten eerste moet een en ander in het Integraal Veiligheidsplan staan vermeld, omdat daarin de doelen en prioriteiten in vermeld zijn. Pas als het daar niet in staat dan moet de desbetreffende burgemeester eerst in de Driehoek (Burgemeester, Officier van Justitie en Politie) overleg plegen over overlast en een openbare orde probleem waartegen hij actie tegen wil ondernemen. Voor het aantonen van overlast worden daar dan criteria op gesteld waaraan de eventuele overlast getoetst kan worden. Hierbij is van belang dat die toetsing onafhankelijk dient te gebeuren, vanwege het criterium van het verbod op vooringenomenheid. Dan zal meteen duidelijk worden uit de gegevens of er daadwerkelijk sprake is van een verstoring van de openbare orde. Dan kan de rechter, indien er onduidelijkheden ontstaan, een objectief oordeel vellen. 

U kan hier de richtlijn van de minister terug lezen.

Art. 430a Sr: naaktrecreatie.

Gelet op een uitspraak van de Hoge Raad uit 1998 volgt, dat naaktrecreatie landelijk geregeld is in Artikel 430a van het Wetboek van Strafrecht. Hierdoor is voor de toetsing van de eventuele ongeschiktheid van een locatie de gemeente afhankelijk van het oordeel van de strafrechter. De rechter kan dit oordeel pas geven indien na dat het openbaar ministerie is overgaan tot strafrechtelijke vervolging van een overtreding op de delictsomschrijving van art. 430a Sr. (ECLI:NL:RBDHA:2013:7926 d.d. 05-07-2013).

De delictsomschrijving van art. 430a Sr is naaktrecreatie niet strafbaar indien deze geschiedt op of aan een voor het openbaar verkeer bestemde plaats die voor ongeklede recreatie geschikt is. Gelet op de specifieke strafbepaling regeling kan deze lokale strafbepaling tevens naaktrecreatie omvatten. De bepaling zondert echter geen voor naaktrecreatie geschikte plaatsen uit en gaat dus ten onrechte verder dan art. 430a Sr. Naaktrecreatie is dus toegestaan, tenzij die plaats voor elk redelijk denkend mens ongeschikt is.

Of een plaats voor ongeklede openbare recreatie geschikt is, wordt mede bepaald door de plaatselijke omstandigheden (Strafrecht, Tekst & Commentaar, art. 430a). De specifieke strafbepaling regeling houdt, mogelijk gelet op de delictsomschrijving, ten onrechte geen rekening met de plaatselijke omstandigheden. De opsteller veronachtzaamt aldus dat de ongeklede activiteiten in aldaar plaatsvinden op een locatie die door de afgezonderde ligging en beschutting hiervoor geschikt is, zodat de plaatselijke omstandigheden ten faveure van buitenseks op de homo-ontmoetingsplaats pleiten.

Art. 430a Sr wordt gerubriceerd onder “overtredingen betreffende de openbare orde” en is niet onder de delicten betreffende de openbare zeden opgenomen. De specifieke strafbepaling regeling kan daarentegen wel een zedendelict omvatten, indien in het opschrift en de in de delictsomschrijving opgenomen terminologie. Ook in dit opzicht gaat de specifieke strafbepaling regeling, in het algemeen althans wat betreft de “naaktrecreatie-bepaling” van lid 2, verder dan door de nationale strafwetgever is gewild. De opvatting van de wetgever vloeit voort uit de in de maatschappij levende opvattingen, waarin het in toenemende mate aanvaardbaar wordt geacht dat mensen zich in (gedeeltelijk) ongeklede toestand bevinden op een recreatieterrein. Dit blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 430a Sr (Strafrecht, Tekst & Commentaar, art. 430a).

Art. 430a Sr strekt zich slechts uit tot plaatsen die voor het openbaar verkeer bestemd zijn. Het begrip “openbare plaats” heeft dus een beperktere strekking dan het begrip “openbare weg” in de wegenverkeersregelgeving, welk laatste begrip betrekking heeft op “alle wegen die voor het openbaar verkeer openstaan / toegankelijk zijn”. De homo-ontmoetingsplaats ter plaatse betreft meestal een afgelegen gebied dat niet bestemd is voor het openbaar verkeer maar voor recreatie.

Dat het gebied uiteindelijk wel openbaar toegankelijk is, doet hier niet aan af. Voor zover de opsteller het begrip “openbare terreinen” restrictief uitlegt, conform art. 430a Sr, valt de homo-ontmoetingsplaats ter plaatse hier niet onder nu het niet bestemd is voor het openbaar verkeer.

Indien aan het begrip “openbare terreinen” uit de specifieke strafbepaling regeling de toepassing “openbaar toegankelijke terreinen” wordt gegeven, en niet slechts “voor het openbaar verkeer bestemde terreinen”, zou de beheerder ook in dit opzicht verder gaan dan door de nationale strafwetgever is gewenst.

Als de geschiktheid van een terrein moet worden vastgesteld dat de wet geen criteria bevat wat betreft de eisen, die aan een geschikte plaats gesteld moet worden. Uit de brief van de toenmalige Minister van Justitie, Van Agt, d.d. 2 mei 1975 bleek dat men wat dat aangaat op de jurisprudentie moet letten. Dan blijkt het bijvoorbeeld te gaan om aspecten als de herkenbaarheid van het terrein en om de vraag of het terrein vanaf de openbare weg gemakkelijk kan worden waargenomen.

Zodoende kan de gemeente slechts een bepaald gebied aanwijzen als zijnde geschikt voor ongeklede recreatie. Echter de gemeente is niet bevoegd tot het ongeschikt verklaren van een bepaald gebied voor deze vorm van recreatie. 

Van belang hier is de bij de plenaire behandeling het ingediende amendement-Schutte op artikel 430a Sr die dat beoogde in het artikel de woorden:
„die voor ongeklede recreatie niet geschikt is." 
te schrappen en te vervangen door: 
„Hij die zich buiten een door de gemeenteraad als geschikt voor ongeklede openbare recreatie aangewezen plaats ongekleed bevindt op of aan een voor het openbaar verkeer bestemde plaats die voor ongeklede recreatie niet geschikt is, wordt gestraft met een geldboete van de eerste categorie." 
Bij de stemming, op 6 november 1984, werd dit amendement echter met grote meerderheid verworpen want alleen de fracties voor het GPV, de RPF en de SGP, het CDA en de heer Janmaat stemden voor. 

Hieruit volgt dat uitsluitend de onafhankelijke rechter bevoegd is om een bepaald gebied voor deze vorm van recreatie als ongeschikt aan te merken, na toetsing van het gebied.

Een en ander is in meerdere rechtelijke uitspraken vast komen te staan, o.a.:

Parkeren.

Je mag buiten de bebouwde kom in de bermparkeren ook al staat er een parkeerverbodsbod Bord E1 verboben te parkeren. 
De reikwijdte van het parkeerverbod is beperkt tot de rijbaan. 
Hierbij is de uitleg van het begrip weg van belang. In de zin van artikel 65, tweede lid, van het RVV 1990 geen aansluiting bij het begrip weg als bedoeld in artikel 1, onder b van de WVW 1994. 
De Nota van Toelichting bij het RVV en het Verdrag van Wenen inzake verkeerstekens spelen daarbij een rol.

De politie heeft sinds 2016 nieuwe instructies die zij nu hanteert met betrekking tot verkeersbord E1.
Voor het buitengebied geldt: parkeren in de berm is toegestaan ondanks dit bord (E1), zelfs met onderschriftbord “geldt ook voor de berm”.